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从直播“翻车”现象看“带货主播”的风险与责任

2019.11.17 黄荣楠 刘佳迪 沈程 刘晨昕 马钦奕

一年一度的“双11”盛会近期落下帷幕,几大电商平台的累计成交金额均再创新高。今年的一大特色是,线上直播方式火爆,“主播带货”成为热门营销方式,淘宝天猫还为主播带货开通专门的“淘宝直播”平台。美妆、服饰、食品、消费电子、母婴等行业都纷纷拿起“直播工具”,连汽车都开进了直播间。根据公开信息显示,今年有超过10万商家在淘宝平台开通直播,开播8小时55分,淘宝直播引导成交已破100亿;111月11日全天淘宝直播带动成交近200亿元2,占双11全部交易额2684亿元的近10%。主播带货浪潮中,网络主播们各显神通,也塑造了众多的知名网络红人和消费者心中的“带货”名人。


然而,主播带货火爆现象,也引发监管部门的关注。“双11”启动前,国家广播电视总局办公厅已于2019年10月29日发布《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》,特别对直播购物、购物短视频等新颖购物方式提出合规要求,明确“节目内容既要遵守广告管理法律法规,也要符合网络视听节目管理相关规定”。


本文将关注和分析“主播带货”中的法律问题,探讨带货主播的法律风险和法律责任,希望能够为“带货主播”合法合规运营提供参考建议。需要说明的是,为了简化法律关系,本文所讨论的内容主要是针对个人主播的情形。实践中,部分个人主播还可能受到经纪公司的管理,或者通过设立公司进行直播等营销活动,这些行为所导致的法律关系及责任承担主体的差异,我们暂不在本文中讨论。


一、“主播带货”之广告属性


对于“主播带货”这一新兴的电商营销模式,目前的法律法规并未直接明确其属于广告活动。但是,基于法律法规的概括性规定和执法实践,不难判断“主播带货”也难逃广告法规的监管。


根据《中华人民共和国广告法》(下称“《广告法》”)第二条,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动将受到该法的规制。同时,《互联网广告管理暂行办法》第三条明确规定,推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告属于“互联网广告”的一种类型。


在“主播带货”模式中,主播受品牌方委托进行直播,即以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息,并通过语言、展示、试用等方式向消费者推销商品或服务,且在视频下方提供购买链接,已经满足互联网广告的构成要件。


我们认为,“主播带货”应当受到我国《广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》(下称“《消保法》”)、《中华人民共和国电子商务法》(下称“《电子商务法》”)等相关法律规定的约束,并应接受市场监督管理等部门的监管。


二、“带货主播”之多重法律身份


乍一看,带货主播仿佛承担了“广告代言”的职能,但其身份并非仅有广告代言人这么简单。根据“带货主播”带货的方式不同,其法律身份也有差异,让我们抽丝剥茧,一探他们的“真面目”。


1.《广告法》项下,“带货主播”可能有多重身份


(1)“带货”至自营网店,可能构成广告主


根据《广告法》第二条,“广告主”是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。我们注意到,除为相关品牌方推销商品或服务之外,部分主播也拥有自营网店,网店名称往往也与该主播姓名或昵称相关联,也存在主播在直播中引导消费者与自营网店进行交易的情况。在此情况下,主播即很有可能直接构成“广告主”。


(2)自行设计口播内容、通过直播形式对外发布,可能构成广告经营者和/或广告发布者


根据《广告法》第二条,“广告经营者”指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织;“广告发布者”指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。


在品牌方委托“主播带货”的模式下,品牌方为广告主,主播对直播活动设计、制作相关道具以及话术,可能被认定为广告经营者;同时,主播接受品牌方委托,通过直播活动向消费者推销商品或服务,亦很可能被认定为广告发布行为。


(3) 以自己名义推荐、证明,可能构成广告代言人


根据《广告法》第二条,广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。《广告法》并未要求广告主与代言主体之间具有委托关系。执法实践中,如果为商品或服务进行广告宣传的个人或团体具有一定知名度,尤其是以展示自身试用效果等作为推销手段,即使企业并未对外宣称其为品牌的“广告代言人”,该等主体仍可能被主管部门认定为“广告代言人”。


在“主播带货”模式中,主播通常会在直播间以亲身试用、介绍效果的方式推销商品,因此不排除主播构成该商品或服务的“广告代言人”。执法实践中,已有监管部门对于直播活动中推销产品的相关人员作出“广告代言人”的认定3。该案中,上海市徐汇区市场监督管理局认为,该案中广告主通过直播活动对处方药进行宣传,不仅违反《广告法》第十五条第十二款的处方药药品广告发布要求,同时也构成《广告法》第十六条第一款第(四)项禁止的“利用广告代言人作推荐、证明”的违法行为。


诚然,上述对于主播法律地位的分析是建立在相对常见的情形和假设前提下。实践中,受到合同安排、直播账号持有人、网店经营者等因素的影响,带货主播的法律地位可能还有不同,直播过程涉及的多方主体在《广告法》项下均可能具有一定法律地位,并承担相应的法律责任。


2.《电子商务法》项下,“带货主播”可能构成“平台内经营者”


2019年1月1日,《电子商务法》正式实施,该法被认为首次将微商、主播等新兴商业主体纳入监管范围。根据 《电子商务法》第九条,电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。


网络主播,特别是“带货主播”可能属于“通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务”的主体,因而可能构成平台内经营者。同时,对于 “带货主播”实际与消费者发生交易关系的带货模式,不论通过电子商务平台(如“某商城”)还是其他直播平台进行商品与服务的推销,主播均有可能构成《电子商务法》项下的除电子商务平台经营者、平台内经营者以外的“电子商务经营者”。


3.《消保法》项下,可能构成经营者


根据《消保法》第三条,经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守该法。


相应地,如主播带货至自营网店,通过自营网站实际与消费者发生交易关系,其很有可能属于《消保法》项下的经营者(也即销售者),此时,带货主播应对其提供的商品或服务承担较高的法律义务。如带货主播仅向消费者提供品牌方的产品链接,相应的买卖交易直接在消费者与品牌方之间建立,则带货主播可能无法构成《消保法》项下的经营者。据我们观察,目前采取上述第二种方式的带货模式较为常见。


三、“带货主播”之常见违法“雷区”及其法律义务


1.“带货主播”之常见违法“雷区”


据我们观察,“带货主播”最容易落入的违法“雷区”显然是虚假宣传、虚假广告等。


”双11”活动中,热门主播往往任务繁重。以某知名主播为例,仅在今年11月10日晚上持续6小时的直播中就“带货”多达55种;4内容涵盖化妆品、护肤品,甚至乳胶床垫、豆浆机、保温杯等。5法律要求广告活动应当依据客观事实,不得做引人误解甚至虚假的陈述,但“带货主播”在“双11”促销期间任务重、直播时间长,加之激烈的行业竞争,他们真的能做到逐个“以身犯险”、保证实事求是吗?


事实上,一不留神,“带货主播”就可能违反广告相关法规,例如:

1. 推介过程中对不同商品进行片面比较(例如,将主打不同功效的面膜放在一起来对比保湿效果等)

2. 夸大商品功效(例如,宣传护肤品能够“去除皱纹、不再衰老”、减肥冲剂“吃一个月瘦4-15斤”)

3. 误导、混淆产品来源(例如,将普通商品宣传为知名产区的商品)

4. 采用有损公序良俗的方式推广商品(例如,采用恶俗的营销方式)

5. 未经批准宣传和推广法律严格禁止或者严格监管广告内容的商品(例如,保健食品、药品、医疗器械等)


随着连续20个夜晚的“双11”直播大战落幕,不断创出新高的交易额背后也出现了诸多争议,更有不少消费者在收到“战利品”时产生了疑惑与落差。这难免让人感慨,“带货主播”难道对于产品与描述不符的结果不应承担法律责任吗?


2.“带货主播”应当遵守的法律义务


我们认为,根据《广告法》、《消保法》等法律法规,主播们在“带货”时至少应当承担以下几大类法律义务:


(1)就承接的广告宣传建立档案(整理和记录包括但不限于广告主、广告商品和服务的相关信息等);

(2)就“带货”事项依法签订书面合同,明确费用和责任承担;

(3)直播时遵守直播、电子商务、广告、消费者权益保护等相关法律法规的监管要求,重点包括:

a.对于推销的产品或服务务必先实际使用、实际体验,基于实际使用/体验效果进行推荐;

b.核实广告内容的真实性(价格、产地等),查验有关证明文件,不做夸大、虚假的表述(功效等);

c.全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息;

d.遵守竞争秩序,不对其他商品和服务进行诋毁;

e.直播时遵照公序良俗的一般要求,禁止低俗和恶俗营销;

f.尊重他人商品和服务的知识产权;等。


四、 带货“翻车”之法律责任


若“带货主播”未遵守法律义务,例如发生推销的产品描述与实际不符的带货“翻车”事件,则其难逃相应的法律责任。实践中,依据“带货主播”法律地位的不同、责任类型的不同,其所承担的具体责任范围也不尽相同。


1. 民事责任


如果“带货主播”的身份是商品/服务经营者和广告主,其显然应对其提供的商品或服务承担较高的法律义务,并在发生违法事件时承担主要和直接的法律责任。


但是,如果主播仅仅是广告经营者和/或广告发布者,或广告代言人,其是否也需要“背锅”?


事实上,广告经营者和发布者与广告主承担连带责任的案例并不少见。例如,在王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷案6中,商家在报纸上刊登了虚假广告(包含表示功效的断言或者保证),消费者因此遭受损失。法院审理后认为,作为广告主的医院应当承担赔偿责任,同时,广告经营者和发布者也应承担连带责任。


在一些情形下,广告代言人也可能难逃其咎。2015年修订的《广告法》完善了广告代言制度,将广告代言人纳入了责任承担主体的范围内。司法实践中,广告代言人被认定承担责任的案例也不少见,例如,在谭次洪、谭侃与湖北世匠装饰设计工程有限公司、湖北广播电视台等侵权责任纠纷案中7,法院审理后认为,被告作为代言人实际并未接受过广告主提供的装修服务,违反了《广告法》第三十八条的禁止性规定,即“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”,因此应与广告主承担连带责任。


总体而言,结合《广告法》、《消保法》、《侵权责任法》的相关规定,基于“带货主播”的不同法律身份,以发生虚假广告的“翻车”事件为例,其可能面临的民事责任包括:


(1)广告经营者和/或广告发布者首先有向消费者提供广告主信息的义务,拒绝提供情形下,消费者可以先行向其主张赔偿;(《广告法》第五十六条第一款)


(2)在明知或应知推销产品/服务有质量问题、涉嫌虚假广告,而仍作为广告经营者、广告发布者或广告代言人,造成消费者损害情形下,应当与广告主承担连带责任;(《广告法》第五十六条第三款)


(3)如果是关乎消费者生命健康的产品,则无论其是否知晓构成虚假广告,无论是广告经营者、广告发布者还是广告代言人,都应与广告主承担连带责任;(《广告法》第五十六条第二款、《消保法》第四十五条)


(4)如构成经营者/销售者,则可能构成消费欺诈,除承担退货、赔偿损失等民事责任外,还可能承担惩罚性赔偿责任。(《消保法》第五十五条)


2. 行政责任


无论“带货主播”构成广告主、广告经营者、广告发布者还是广告代言人,涉及虚假广告情形下,均将面临相应的行政处罚。


根据《广告法》第五十五条规定,广告主发布虚假广告,除被处以罚款外,情节严重情形下还可能被吊销营业执照;广告经营者或广告发布者明知或应知情形下发布虚假广告,除被没收广告费用外,情节严重情形下也可能被吊销营业执照、广告发布登记证件;而对于广告代言人,可能面临被没收违法所得并被处以一至两倍罚款的处罚。


3. 刑事责任


如果“带货主播”的行为涉及故意销售假冒产品,还可能被追究刑事责任。例如,去年深圳警方就公布了跨国打假追逃第一案、售假网红“美pi猫娘”回国自首案件。该网红因推广销售冒牌韩国眼镜而被批准逮捕。


五、 我们的建议


对不同主体,如何规范好“主播带货”的这一交易模式,我们的建议如下:


1. 主播


1) 规范自身经营、维护消费者利益。主播应当在“带货”前进行充分的商家信息调研,对消费者负责、维护消费者的利益。同时,我们建议主播应接受必要的合规培训,规范口播话术、避免违法表述。


2) 体验产品或服务,并保留相关证据。根据《广告法》,广告代言人有实际使用/体验产品/服务的责任。根据我们的经验,主播与广告主签署的相关协议也通常会有此类约定,要求主播发布真实使用感受。因此,主播应当根据法律的规定以及相关协议的具体约定,在直播前实际体验产品或服务,并保留相关的证据。如实际使用情况与广告主描述的产品或服务效果存在差异,则相应调整口播话术或在有必要时取消该项“带货”任务。


3) 与广告主保持联络,并保留相关沟通记录。为降低“背锅”或被诉违约的风险,主播可以在履行合同的过程与广告主保持沟通,并留存必要的书面记录。对于推销内容中使用的对产品本身的描述内容,应先行与广告主沟通确认。


2.广告主/经营者


1) 与主播签订的合同中,应当明确约束主播的言行。尤其是针对《广告法》项下广告主需为虚假广告承担责任的风险,更应当在合同中明确约定主播的权利义务以及各方责任承担。同时,在后续合同履行过程中,广告主应当密切监督主播直播行为,对于直播中可能发生的意外,如口误、虚假陈述、不当言行等,进行及时的澄清,必要时可以追究合同相对方(主播)的法律责任。


2) 审慎核实主播的身份信息。在与主播开展合作之前,最好对主播进行必要的背景调查(例如,该主播此前是否有违法违规记录、负面新闻等)。


3) 妥善保存与主播的沟通记录以及主播的直播内容,以备需要时对相关内容进行核实。


3. 平台


审慎、尽职地监管责任。平台方应当根据相关法律法规的规定,对电子商务经营者、经营行为、主播、直播内容等尽到一定的监管义务。


结语


电商时代,带货直播模式获得了广告主和消费者的追捧。主播们屡创带货奇迹、刷新了一次又一次销量记录,也丰富了消费者的购物体验。与此同时,如何避免“带货翻车”、确保“带货”内容遵守法律、法规、规范、保护消费者的合法权益,是每个主播、商品和服务经营者乃至相关平台都需要严肃考虑的法律问题。当然,消费者也不应该盲目陷入主播们的“甜言蜜语”中,而应擦亮眼睛,理性消费。



1.来源:亿邦动力网文章《【双11大结局了】2684亿!》,链接:http://www.ebrun.com/20191111/359257.shtml?eb=com_splt_lcol_tt8。

2. 来源:亿邦动力网文章《双11淘宝直播巅峰榜出炉 当天带动成交200亿》,链接:http://www.ebrun.com/20191115/360057.shtml。

3. 沪监管徐处字(2018)第042018002392号《行政处罚决定书》。

4. 来源:AI财经社腾讯企鹅号发布文章,链接:

https://new.qq.com/omn/20191113/20191113A07MHC00.html。

5. 来源:https://www.51credit.com/info/redian/14361.html

6. (2006)泸民终字第783号案件。

7. (2018)鄂0111民初5693号案件。

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