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中国建设工程争议解决年度观察系列(三)——热点法律问题分析

2019.08.15 周显峰 郑艳丽 王树柠 刘辙 杨天博伦

一、热点问题观察


(一)黑白合同


《施工合同司法解释(一)》第21条规定了关于“黑白合同”的基本处理原则。随着司法实践的发展,该条规定已经不能适应复杂多变的“黑白合同”问题争议解决。鉴此,《施工合同司法解释(二)》在四个条文中对“黑白合同”的处理原则进行了细化和调整,如下表所示。


条  文

内  容

第一条

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

第九条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

第十一条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。


1. 关于“中标合同”


在《施工合同司法解释(一)》第21条中采用“经过备案的中标合同”来代表“白合同”。但是,考虑到一方面施工合同备案制度主要存在于房屋建筑与市政基础设施工程领域,而在其他行业领域实际并不存在施工合同备案制度;另一方面,施工合同备案制度已由住建部于2018年9月28日取消,鉴此,《施工合同司法解释(二)》第1条和第9条改用“中标合同”这一定义在代表“白合同”,显然比“经备案的中标合同”更准确。但是,对《施工合同司法解释(二)》第1、9、10、11条进行整体理解,我们认为“中标合同”并不当然等同于“白合同”。在实践中,对“中标合同”的理解和适用,需要注意如下几点:


第一,“中标合同”应是根据招标文件、投标文件和中标通知书来签订的。根据《施工合同司法解释(二)》第10条,如果“中标合同”与招标文件、投标文件和中标通知书在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款方面不一致,那么“中标合同”实际也将构成“黑合同”,并不能作为当事人的有效结算依据。


第二,当事人不依据招标文件、投标文件和中标通知书签订“中标合同”的情形很可能仍会持续存在,并不会因施工合同备案制度的取消而消失,原因是住建部目前尽管取消了《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)第47条第1款所规定的“施工合同备案”制度,但并未取消第19条所规定的“招标文件备案”制度。我们预判,“施工合同备案”制度的取消和“招标文件备案”制度的存续,不仅不会使得“黑白合同”现象大幅度减少或消除,反而可能导致“中标合同”与招标文件、投标文件和中标通知书的实质性内容不一致的情形增加,即“中标合同”构成“黑合同”的可能性增加。


第三,如果当事人因招投标活动违法导致招标、投标或中标无效的,那么构成“白合同”基础的招标文件、投标文件和中标通知书也将无效,而此后订立的施工合同也均无效,即全部构成“黑合同”。在此情形下,根据《施工合同司法解释(二)》第11条规定,应当参照实际履行的“黑合同”结算建设工程价款。


2. 关于“非必须招标项目”


在《施工合同司法解释(二)》第9条发布之前,对于非必须招标项目是否适用《招标投标法》第46条第1款及《施工合同司法解释(一)》第21条关于“黑白合同”的处理原则,不仅各地法院司法裁判尺度不统一,即使同一法院在不同时期的实践标准也有不同。以江苏省为例,针对建设工程施工合同纠纷,江苏省高级人民法院在2008年和2010年先后出台的意见1和指南2中,均规定非必须招标项目采用招投标的,应当以中标合同(作为结算依据;但是,在2018年最新发布的解答3中,则修改为以实际履行合同作为结算依据。


事实上,《招标投标法》第46条第1款的适用范围,不仅限于必须招标项目,还包括非必须招标但发包人采用招标方式的工程建设项目。鉴此,《施工合同司法解释(二)》第9条对于非必须招标项目因招标而导致的“黑白合同”纠纷,仍应当以“白合同”作为结算依据的规定,实际是《招标投标法》第46条第1款针对特定情形的具体适用,这对于在全国范围内统一相关司法裁判标准,具有重要意义。


尽管《施工合同司法解释(二)》第9条与《招标投标法》第46条第1款保持一致,在法律正确性方面应无疑义,但在实践层面,仍需要注意的是,对于大部分非必须招标项目的发包人而言,“主动”采用招标发包方式,往往是出于惯性或思维定式,其本意往往并非是“自愿”适用《招标投标法》。但是,根据《招标投标法》第二条所确立的适用规则,只要在中华人民共和国境内进行的“招标投标活动”,就需要遵守《招标投标法》,包括《招标投标法》第43条、第46条第1款等一系列强制性规定。这样一来,《招标投标法》及《施工合同司法解释(二)》第9条对非必须招标项目的强制适用,往往会产生严重偏离当事人合理的意思自治的问题。鉴此,特别是在必须招标项目的范围已经大幅缩减的背景下,对于非必须招标项目的发包人而言,更理性的做法是避免“主动”采用招标发包方式。


(二)无效施工合同的损失赔偿


1. 关于损失赔偿的确定规则


《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”


在施工合同无效的情形下,《施工合同司法解释(一)》第2条,即“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,确立了如何进行“折价补偿”的基本规则。但是,对于因施工合同无效的损失如何处理,《施工合同司法解释(一)》并没有具体规定。对此,《施工合同司法解释(二)》第3条确立了如下规则:

“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”


根据最高人民法院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》一文4中的观点,在施工合同无效的情况下,当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。如果发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿,不仅损失大小难以确定,而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。基于此考虑,该条第2款沿用了《施工合同司法解释(一)》第2条的做法,允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来证明工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实,并以此为基础确定实际损失的大小。


2. 关于“过错”


根据《施工合同司法解释(二)》第3条所确立的规则,当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系,是确定损失大小的重要裁判因素。关于如何理解该条中的“过错”,根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》(以下简称《施工合同司法解释(二)理解与适用》)中的观点,应指的是导致合同无效的过错5,即缔约过错。例如,在 “江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中6,最高人民法院认为:

“在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素,根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失,基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方,江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错,结合本案工程竣工验收合格的事实,由昌隆公司与江苏一建按6:4比例分担损失并无不当。”


(三)与工期索赔有关的问题


近年来,建设工程诉讼和仲裁案件中关于工期延误争议和索赔的案件呈逐年递增的趋势。与工期相关的争议问题也成为建设工程争议案件中难度较大、判别较困难的问题。


目前我国缺乏工期延误分析鉴定方法与准则,国内建设工程工期延误争议的解决,主要依靠专家的主观经验来确定,而专家的经验因专家个体的不同存在着很大的差异性。由于缺乏工期延误相关的分析鉴定方法和准则,容易导致工期判定不准确或误判。如何通过流程的设置及方法、准则的选用,减少主观因素在工期延误的识别及量化方面的影响,是我国工期延误争议和索赔分析鉴定中急需要解决的问题。


为了给建设工程工期延误争议和索赔及工期鉴定提供参考,提高建设工程工期延误争议和索赔事件的处理水平,规范因建设工程工期争议引发的鉴定行为,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心于2017年以科研基金资助项目,开展了“建设工期延误与索赔研究”,并于2018年8月编制《工期索赔(鉴定)及争议仲裁指南》。该指南目的在于对建设工程工期延误争议和索赔事件的解决提供参考方法或指导意见,也可以为合同起草或项目进度管理提供参考。该指南共分为九章,主要内容包括总则、术语、基本规定、工期争议索赔证据资料、工期争议鉴定方法及相关准则、工期延误分析流程、与工期延误有关的索赔、工期争议索赔鉴定的仲裁程序、工期争议索赔仲裁。该指南主要借鉴了国内、国际上主要的工期延误分析方法的研究成果,并结合了我国在工期延误分析鉴定方面的相关工程实践。


与以北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心为代表的专业仲裁机构在工期索赔方面的探索相比,我国各级法院的实践相对滞后,但在《施工合同司法解释(二)》中,也进行了一些有实践价值的总结。


1. 关于“开工日期”的认定


《施工合同司法解释(一)》第14条7对如何认定竣工日期进行了明确规定,实践效果良好。但是,对于如何认定“开工日期”,并没有具体规定。对此,《施工合同司法解释(二)》第五条规定:

“当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。”


首先,根据该条第(一)项,“开工条件”是否具备对认定开工日期非常重要。但是,此处规定的“开工条件”是仅指合同约定的开工条件,还是包括法律规定的开工条件(例如施工许可证)?结合本条第(一)(二)(三)项的上下文逻辑,此处的“开工条件”应主要指合同约定的开工条件,即施工许可证并非“开工条件”的必要条件。对此,最高人民法院在《施工合同司法解释(二)理解与适用》中认为:“《建筑法》第64条关于施工许可证的规定属建设主管部门的行政管理范畴,没有办理施工许可证现行动工的,主管部门应指令其进行更正……但是这对开工日期并不必然产生实质性影响。如果发包人已经实际进场施工,又以没有施工许可证或施工许可证颁发延迟为工期迟延的抗辩理由,需要进一步举证证明因缺乏施工许可证而未能开工,或者被建筑主管部门通知暂停施工。”8 


其次,根据该条第(二)项,“实际进场施工”时间对认定开工日期也非常重要。在实践中,在不具备约定或法定开工条件下,当事人即约定实际进场施工的情形较为普遍。鉴此,对于如何与本条第(一)项的规定进行协调,在实践中将很容易发生争议。例如,承包人常常主张现场实际并不具备施工条件,进场仅是进行前期施工或者辅助性施工。对此,最高人民法院在《施工合同司法解释(二)理解与适用》中认为:“这种情况能否算作承包人已经实际进场施工,应该结合施工条件是否具备的事实作出认定。如果承包人经发包人同意进场,但是现场不具备施工条件,亦不能将实际进场时间作为开工时间。”9   


2. 关于“逾期失权”条款


在实践中,建设工程合同约定承包人未在约定期限内提出工期和(或)费用索赔即丧失权利的条款越来越普遍,此类“逾期失权”条款甚至正式进入了国家行政主管部门颁布的合同示范文本中。以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)为例,该示范文本通用合同条款第19.1款约定:

“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:

(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;

(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;

(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;

(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。”


对于此类“逾期失权”条款的效力,在司法实践中争议较大,此前仅浙江、广东两省高级人民法院在相关解答中有所涉及,且均认可此类条款的效力,即遵循从约原则10。对此,《施工合同司法解释(二)》第6条第2款规定:

“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”


根据该条规定,索赔期限经过可能会导致工期索赔权利的消灭,但同时又规定,发包人在索赔期限后同意工期顺延,或者承包人提出合理抗辩的除外。考虑到对于承包人的“合理抗辩”在司法实践中的解释空间可能非常大,这样可能导致“逾期失权”的条款的实际效力大大削弱。


(四)建设工程价款优先受偿权


《施工合同司法解释(二)》共计7条对建设工程价款优先受偿权问题进行了规定,具体如下表所示。


条  文

内  容

第十七条

与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

第十八条

装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

第十九条

建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

第二十条

未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

第二十一条

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

第二十二条

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第二十三条

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。


1. 优先受偿权的权利主体


根据《施工合同司法解释(二)》第17条的规定,与发包人订立建设工程施工合同的承包人,享有优先受偿权,这对《合同法》第286条中规定的优先受偿权的权利主体,即建设工程合同的承包人的范围进行了限制。而根据最高人民法院在《施工合同司法解释(二)理解和适用》中的观点11


首先,与发包人订立建设工程勘察合同、设计合同的勘察人、设计人不是享有建设工程价款优先受偿权的主体。但是,对于工程总承包合同中约定的设计费甚至勘察费应属于工程款的范围,工程总承包人可以就相关费用主张优先受偿权。但是,对于设备采购费、试运行服务费等,并未明确涉及。值得注意的是,在前述【案例3】中,最高人民法院支持了工程总承包人就全部EPC工程价款享有优先受偿权的主张。


其次,实际施工人与发包人没有直接合同关系,不应享有建设工程价款优先受偿权。这与《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条规定保持一致,即“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的,实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的,不予支持。”但是,值得注意的是,最高人民法院在司法实践中,仍存在支持实际施工人享有优先受偿权的判例12


再次,仅与总包人订立合同的分包人不享有优先受偿权,原因是在这种情形下,根据合同相对性原理,发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系,即发包人对分包人没有支付工程款的义务。但是,一方面,如果发包人、总包人、分包人三方共同订立合同,那么总包人与分包人连带享有优先受偿权;另一方面,对于指定分包人,如果其完全替代总承包人就特定工程项目履行合同义务,承包人仅承担配合盖章手续等义务,即在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系,那么指定分包人也应当享有工程价款优先受偿权。


2. 优先受偿权的适用条件


根据《施工合同司法解释(二)》第19条、20条的规定,建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的先决条件;在此条件下,即使建设工程未竣工,也不影响承包人享有优先受偿权。在此基础上,最高人民法院在《施工合同司法解释(二)理解和适用》中进一步展开如下观点13


首先,应当以建设工程质量合格的法定标准为依据来判断承包人是否享有优先受偿权,而不能以当事人约定的高于或低于法定标准作为依据。


其次,合同有效并非承包人享有优先受偿权的先决条件。对于合同无效情形,需要区分导致合同无效的原因:如因承包人资质、违反招标程序等导致合同无效的,承包人可在一定范围内享有建设工程价款优先受偿权;但对于其他情形导致的合同无效,如发包人未取得建设工程规划许可证,即使建设工程质量合格,因无法实现工程价款的折价、拍卖等程序的完成,承包人不享有工程价款优先受偿的权利。


3. 优先受偿权的适用范围


关于优先受偿权的适用范围,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第3条仅包括承包人实际支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。但是,《施工合同司法解释(二)》第21条规定“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”确定。而根据住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》(建标〔2013〕44号),建筑安装工程费用不仅包括人工费和材料款,还包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等,这样优先受偿权的适用范围得到了大幅扩展。更进一步的,如果住建部于2017年9月4日发布的《建设项目工程总承包费用项目组成》(征求意见稿)得以正式实施,那么除建筑安装工程费外,设备购置费、总承包其他费等是否也可以纳入优先受偿权的适用范围,值得关注。


此外,针对利息是否属于优先受偿权的范围,存在不同司法实践。《施工合同司法解释(二)》第21条明确规定逾期支付工程款的利息不能纳入优先受偿权的适用范围。


4. 优先受偿权的行使期限


关于优先受偿权期限起算时间,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定从实际竣工或约定竣工之日起6个月,而《最高院2011年审判纪要》则进一步对未按期竣工、合同解除终止的情形作了进一步细化,规定以合同解除或终止履行之日作为起算点。尽管如此,在司法实践中,最高人民法院和各地法院对6个月起算点的掌握呈现多样化。


《施工合同司法解释(二)》第22条将优先受偿权期限起算时间修改为“发包人应当给付建设工程价款之日”。关于如何确定“发包人应当给付建设工程价款之日”,则可根据《施工合同司法解释(一)》第18条。


但是,考虑到进度款、结算款、质保金等工程价款的支付时间均不相同,优先受偿权期限是否也应分别起算?如果一项工程中既存在拖欠的进度款又存在拖欠的结算款,优先受偿权期限以哪个应付时间为准,还是可以分别计算?对此,最高人民法院在《施工合同司法解释(二)理解和适用》中认为“应以工程最终的竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间”14


5. 放弃优先受偿权的效力


关于承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力,《施工合同司法解释(二)》第23条规定视是否损害建筑工人利益,而作不同处理。优先受偿权制度主要是为了保护第三人(建筑工人)利益而设立的制度,承包人的弃权以不应损害建筑工人的利益为前提。


(五)实际施工人权利保护


《施工合同司法解释(一)》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”


该款规定虽然对于在特定时期解决农民工工资拖欠问题起到一定积极作用,但由于突破合同相对性,导致争议不断,也给司法实践带来不少困惑。在此背景下,《施工合同司法解释(二)》(征求意见稿)第24条试图对此问题进行调整和规范。其中,第一种意见是完全回归合同相对性,不支持实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利;第二种意见是将《施工合同司法解释》第26条第2款限定为下列条件:“实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形,导致其劳务分包工程款债权无法实现。” 


但是,对于上述征求意见稿中的两种意见,《施工合同司法解释(二)》最终均未采用,而是仍然延续《施工合同司法解释(一)》的思路,相应规定如下:

第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”


与《施工合同司法解释(一)》相比,《施工合同司法解释(二)》的修改主要有两处,一是法院应当(而不再是“可以”)追加转包人或者违法分包人作为第三人;二是判决发包人承担责任的前提条件,是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额——换言之,如果经审理查明发包人并不存在欠付的,则不应判决发包人承担责任。


在实践中,由于实际施工人起诉时,发包人与转包人并不一定完成了最终结算,很可能出现发包人进度款已付清、但结算金额尚未确定的情况。在此情况下,发包人对转包人不一定存在到期欠付工程款;或者因各方证据资料缺失,无法确认欠付工程款的金额15。最高人民法院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(>逐条解读》一文中表示,如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时,则由实际施工人承担举证不能的不利后果。但是,《江苏高院2018年解答》则明确要求发包人应当对已向总包方支付的工程款数额承担举证责任。


二、结语与展望


2018年我国建筑业的两大“放管服”举措,即大幅减少必须招标项目范围和取消施工合同备案制度,将在很大程度上减轻行政监管对建设工程交易的过度干预,进而从源头上减少因违反招标投标相关强制性法律规定而产生的一系列复杂的合同效力问题及相关争议,这对我国建设工程争议解决的发展将产生深远影响。


与此同时,最高人民法院《施工合同司法解释(二)》的发布和施行,也将对我国建设工程争议解决的实践发展产生重要影响,其解决一系列现存问题的同时,也将产生新的问题和面临新的挑战。


而在工程总承包领域,住建部在2017-2018年先后发布的三部征求意见稿如果能够在2019年正式实施,不仅将有利于进一步推动我国工程总承包市场的发展,还将为EPC总承包领域的争议解决提供具有实践价值的规范依据。


在境外工程争议解决领域,除了境外工程合同效力、外国法的查明、域外取证等典型问题外,总承包商通过“背靠背”条款向分包商转嫁总承包合同项下风险、责任和损失的机制安排,将会日益成为新型焦点问题之一。而对“背靠背”条款效力问题研究与实践的延伸,将会在更大程度上把中国境内建设工程与国际工程的争议解决实践联系在一起。在此,我们衷心希望我国建设工程争议解决的裁判重点,能够逐渐从黑白合同、挂靠及违法分包、合同效力、实际施工人等具有中国特色的争议领域,向与国际工程争议解决接轨的方向发展,推动中国建设工程争议解决的水平向更高层次迈进。


声明:本文是作者执笔的《中国建设工程年度观察(2019)》的部分研究成果,全部研究成果收录于北京仲裁委员会主编的《中国商事争议解决年度观察(2019)》,该成果中英双语版本将于近期分别由中国法制出版社和Wolters Kluwer Hong Kong Limited正式出版,欢迎关注。



1.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月21日发布)第11条第2款:“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的,当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”

2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年1月31日发布):“一种意见认为,当事人自愿进行招投标的项目,在备案的合同之外,如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定,则不存在黑白合同的问题,根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为,虽然工程项目非强制招投标范围,但当事人自愿进行招投标,应当受《招标投标法》的约束,同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说,因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益,更是对社会招投标市场的规范,事关不特定投标人利益的保护,涉及市场竞争秩序的维护,因此,只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束,当事人不得在此之外签订黑合同。”

3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年6月28日发布,以下简称《江苏高院2018年解答》)第7条第3款:“非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”

4. 该文载于微信公众号“法盏”,发表日期为2019年1月3日。

5. 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社,2019年1月第1版,第77页。

6.《最高人民法院公报》2018年第6期(2017)最高法民终175号。

7.《施工合同司法解释(一)》第14条:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

8.《施工合同司法解释(二)理解和适用》第129页。

9.《施工合同司法解释(二)理解和适用》第126页。

10.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年4月5日发布)

六、如何认定工期顺延? 发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(2017年7月19日发布)

20.承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利 发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,不予支持,但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的,按照约定处理。

11.《施工合同司法解释(二)理解和适用》第364-370页。

12. 例如,在“青岛昶德建设集团有限公司、杨永定建设工程施工合同纠纷案”[(2017)最高法民申4000号]中,最高人民法院认为:“(四)关于建设工程价款优先受偿权的主体及范围问题。首先,根据一审、二审法院认定的事实,昶德公司将涉案工程项目分包给了杨永定施工,双方构成事实上的劳务分包合同关系,杨永定实际对涉案工程进行了施工,其主张相应的工程价款及优先权,并不违反《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,泰隆公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议,故作为违法分包人的昶德公司主张杨永定不享有建设工程价款优先受偿权,理据不足。”

13.《施工合同司法解释(二)理解和适用》第407-408页。

14.《施工合同司法解释(二)理解和适用》第462页。

15. 周月萍、周兰萍:《施工合同司法解释二精读专题》26条合辑,2019年2月1日发表于“周月萍律师”微信公众号,最后访问时间:2019年2月10日。

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